증거능력과 어느 진술을 믿는지는 다릅니다
형사소송법 제159조는 피고인 아닌 사람이 공판 밖에서 한 말이나 서면 진술을 원칙적으로 증거로 사용할 수 없도록 하고 법률에 따른 예외를 인정합니다. 여기서는 일반 공판에서 범죄사실을 인정하는 경우를 다룹니다. 간식심판·간이판결 및 조문에 열거된 강제처분 심사 등에는 이 원칙을 적용하지 않는 규정이 별도로 있습니다.
증거능력은 증거로 사용할 수 있는지의 문제이고 증명력은 어떤 사실을 얼마나 뒷받침하는지의 문제입니다. 조서를 사용할 수 있어도 관찰 조건·내용 모순·다른 증거 때문에 믿지 않을 수 있습니다. 반대로 상세한 진술이라는 이유만으로 증거능력의 법정 요건을 건너뛸 수도 없습니다.
진술을 들은 기관에 따라 규정이 다릅니다
제159조의1은 피고인 아닌 사람이 공판 밖에서 법관에게 한 진술을 증거로 사용할 수 있다고 정합니다. 수사 중 검사에게 한 진술도 명백히 믿을 수 없는 사정이 있는 경우를 제외하고 증거로 사용할 수 있습니다. 서로 다른 기관에서 얻은 진술을 모두 같은 경찰 조서처럼 다룰 수는 없습니다.
경찰이나 사법경찰관·검찰사무관의 조사 진술이 법정 진술과 다르다면 제159조의2는 종전 진술에 더 믿을 만한 특별한 사정이 있고 범죄사실의 존부를 증명하는 데 필요할 것을 요구합니다. 먼저 진술했고 사건과 시간상 가깝다는 점은 주장 자료가 될 수 있습니다. 그러나 진술 순서만으로 두 조건이 자동 충족되는 것은 아닙니다.
모순을 확인할 수 있는 사실로 나눕니다
인물 식별·시각·위치·시야·직접 경험 여부 등으로 나누어 비교할 수 있습니다. 세부 내용을 보충했는지, 누가 무엇을 했는지라는 주요 사실을 바꿨는지는 대목마다 확인해야 합니다. 두 조서의 표현 차이는 질문 자체의 차이에서 생겼을 수도 있으므로 질문과 답변을 함께 읽어야 합니다.
이전 진술이 더 믿을 만하다고 주장하려면 작성 당시 환경과 관계되는 구체적인 자료를 제시합니다. 법정 진술이 사실에 맞는다고 주장한다면 변경 이유와 다른 증거와의 관계를 설명합니다. 증인을 통째로 거짓말쟁이라고 부르는 것만으로 어느 진술의 어떤 부분이 증명되는지 답하기는 어렵습니다.
직접 보았다는 설명이 나중에 들었다는 설명으로 바뀌면 정보 출처가 문제됩니다. 대략적인 시각과 정확한 시각의 차이는 기억이나 특정의 정밀도에 관한 문제일 수 있습니다. 성격이 다른 불일치를 나누고 모순 개수만으로 증인 전체의 신빙성을 정하지 않도록 합니다. 차이 하나가 주요 사실에 영향을 미치는지는 혐의의 어떤 부분을 증명하는 진술인지, 대조할 다른 자료가 있는지에 따라 검토합니다. 세부 표현 차이와 직접 경험 여부의 변화를 같은 종류의 오차로 다루면 비교할 쟁점이 사라집니다.
법정에 못 나와도 경찰 진술이 곧바로 증거가 되지는 않습니다
제159조의3은 사망, 심신장애로 인한 기억 상실·진술 불능, 국외 체류·소재 불명으로 소환할 수 없거나 소환해도 출석하지 못하는 경우, 출석 후 정당한 이유 없는 진술 거부 등 예외를 정합니다. 열거된 상황에 해당하더라도 신뢰할 만한 특별한 사정과 범죄사실 존부를 증명할 필요성이 요구됩니다.
112년 헌판자 제12호는 이 중 제1호·제3호에 관하여 반대신문하지 못하는 피고인의 방어권 손실을 적절히 보완하도록 요구했습니다. 출석한 증인에 대한 대질·반대신문을 강화하고, 미출석 증인의 경찰 진술을 유죄의 유일하거나 주된 증거로 삼지 않으며 확실한 보강증거를 요구하는 내용입니다. 국외에 있다는 설명만으로 소환 불능 등의 조건과 이러한 보장을 생략할 수는 없습니다.
刑事訴訟法第159-3條 · 憲法法庭112年憲判字第12號判決摘要
증거 사용 동의와 이의 시점도 살핍니다
제159조의5는 당사자가 공판에서 법정 밖 진술의 증거 사용에 동의하고 법원이 작성 상황에 비추어 적절하다고 판단하면 채택할 수 있도록 정합니다. 동의만으로 법원의 판단이 불필요해지거나 모든 진술 내용이 사실로 확정되는 것은 아닙니다.
당사자·대리인·변호인이 증거조사 때 제159조 제1항에 따른 증거 사용 불가 사정을 알면서도 말로 하는 변론의 종결 전에 이의하지 않으면 동의한 것으로 봅니다. 사정을 알았는지와 무관하게 한 번 침묵하면 모든 쟁점을 영구히 잃는다는 규정은 아닙니다.
증인 조서를 검토할 때에는 증거능력을 다투는 이유와 진술 내용의 모순을 나누어 기록할 수 있습니다. 앞의 문제는 사용 가능성과 이의에, 뒤의 문제는 채택 후 평가에 관계됩니다. 법원에 서로 다른 심리·판단을 요구하는 주장이라는 점이 드러나도록 정리합니다.