실행 착수와 개별 범죄의 미수 처벌 규정
준비·실행 착수·범죄 완성은 개별 범죄의 사실에 따라 구분하는 단계입니다. 생각하거나 연락하거나 도구를 준비한 것이 모두 곧바로 실행 착수인 것은 아닙니다. 다만 준비행위 자체에 별도 처벌 규정이 있을 수도 있으므로 미완성이라는 이유로 일괄 배제할 수도 없습니다.
제25조만으로 모든 범죄의 미수가 처벌되지는 않습니다. 해당 범죄에 미수 처벌의 특별규정이 있는지 먼저 찾아야 합니다. 처벌되는 일반 미수에서는 기수범의 형보다 감경할 수 있다고 정하므로 언제나 정해진 폭의 감경을 받는 것은 아닙니다. 실제 손실이 없었다는 사정만으로 실행 착수나 완성 요건 판단을 대신할 수도 없습니다.
자의로 멈춘 경우와 외부 장애로 중단된 경우
중단 이유는 제27조의 쟁점 중 하나입니다. 기기 고장, 다른 사람의 제지나 경찰 도착을 알게 된 경우와 계속할 수 있는데도 스스로 멈춘 경우는 사실관계가 다릅니다. 나중에 그만두고 싶었다고 말하는 것만으로 충분하지 않습니다. 당시 무슨 일이 있었고 계속할 수 있었으며 실제 어떤 선택을 했는지 대조해야 합니다.
이미 결과를 일으킬 행위를 했다면 동작을 추가하지 않은 것만으로 결과를 방지했다고 볼 수 없는 경우가 있습니다. 위험 제거·구조 등이 필요한지는 결과 발생의 과정과 연결하여 검토합니다. 손을 멈추는 것, 현장을 떠나는 것과 결과가 발생하지 않게 하는 것은 서로 다른 사실일 수 있습니다.
최선을 다했지만 다른 이유로 결과가 발생하지 않은 경우
제27조 제1항은 자의 중지·결과 방지 외에, 자신의 방지행위 때문은 아니지만 결과가 발생하지 않았고 행위자가 결과 방지에 최선을 다한 경우도 형을 감경하거나 면제하도록 합니다. 이 유형 역시 결과 미발생과 최선의 방지 노력이 함께 필요합니다. 후회를 표현하거나 관련성이 약한 행동을 한 것만으로 충분하지는 않습니다.
이 조항을 충족하면 감경 또는 면제를 한다는 효과는 일반 미수에서 감경할 수 있다는 효과와 다릅니다. 실제 저지·신고·구조 요청의 시각과 내용, 그 조치가 어떤 역할을 했는지 남기면 노력과 결과 사이의 관계를 확인할 수 있습니다. 유일한 원인이 아니었다고 조문을 무시할 수도 없고 작은 행동을 최선의 대응으로 과장할 수도 없습니다.
여럿이 참여했다면 이탈과 결과 방지는 다르다
제27조 제2항은 정범·공범 중 한 명 또는 여러 명이 자의로 결과를 방지하거나, 결과 미발생이 방지행위 때문은 아니어도 최선을 다해 방지한 경우에도 적용됩니다. 다른 참여자가 실행을 계속한다면 현장을 떠났거나 단체 대화방에 불참을 알린 사실만으로 결과 방지 조건이 충족되는 것은 아닙니다.
협력을 중단했는지, 누구에게 중단을 요구했는지, 결과를 막을 수 있는 조치를 취했는지와 그 시각을 각각 확인합니다. 조문은 조건을 갖춘 사람의 감면을 다루므로 한 사람이 돌아섰다고 모든 참여자에게 같은 효과가 생기지는 않습니다. 각자의 행동과 인식은 개별적으로 조사해야 합니다.
실패와 위험 없는 불능범의 차이
제26조는 범죄 결과가 발생할 수 없는 행위이고 위험도 없는 경우 처벌하지 않도록 합니다. 결과 발생 불가능과 위험 없음은 함께 판단할 조건입니다. 우연히 실패했거나 피해자가 알아차렸거나 제3자가 구조했다는 이유만으로 위험 없는 불능범이 되지는 않습니다. 실제로 어떤 수단과 상황이었는지 살펴야 합니다.
방법과 대상, 당시 조건 및 완성되지 않은 이유는 제25~27조를 구분하는 자료입니다. 이미 완성된 별개의 범죄가 후속 계획을 중단했다고 사라지는 것도 아닙니다. 중지 전후가 이어지는 기록을 남기면 착수 전인지, 외부 장애로 인한 미수인지, 자의 중지인지, 결과가 불가능하고 위험도 없는 경우인지 구체적으로 구분할 수 있습니다.