先確認著手與個別犯罪的未遂規定
準備、著手與犯罪完成,是需要依個別犯罪事實判斷的階段。只有想法、聯繫或準備工具,不當然等於已著手;但有些準備行為可能另有處罰規定,也不能以尚未完成就概括排除。
第25條不自行把所有犯罪的未遂都變成可罰。必須找到該犯罪的特別處罰規定,才進一步討論可罰未遂。若符合一般未遂,條文是「得」按既遂犯之刑減輕,並非所有未遂都當然獲得同一幅度減刑。沒有實際損失,也不能代替著手與完成要件的判斷。
因己意停下,與被外力阻止
行為人為何停下,是自行中止的爭點之一。設備故障、被人制止或發現警方到場,與仍能繼續卻基於己意停下,事實上有差異。是否符合第27條,不能只看事後說不想做了,而要核對當時發生什麼、還能否繼續及其實際選擇。
若已做出會導致結果的行為,單純不再追加動作,未必等於已防止結果。是否需要採取排除危險或救助等措施,要連到實際結果發生的過程。停手、離開現場和讓結果不發生,是三個可能不同的事實,不能用同一個中止標籤取代。
已盡力防止,但結果因其他原因沒有發生
第27條第一項除了因己意中止或防止結果,還規定結果不發生雖非防止行為所致,但行為人已盡力防止者,亦減輕或免除其刑。這個替代情形同時要求結果未發生及已盡力防止,不是只要表示後悔或做一個無關緊要的動作便足夠。
符合該條時是減輕或免除,與第25條一般未遂得減輕不同。當事人可以保存實際阻止、通報、求助的時間與內容,以及各措施是否發生作用的資料。資料須如實顯示努力與結果之間的關係;既不能因措施沒有成為唯一原因就忽略條文,也不能把微小動作寫成已盡全力。
多人參與時,退出不等於防止共同結果
第27條第二項適用於正犯或共犯中一人或數人因己意防止犯罪結果,或結果未發生雖非其防止行為所致但已盡力防止的情形。其他人仍在繼續時,個人離開或在群組說不參加,不能單憑這些動作就認定已符合結果防止條件。
停止提供協助、向誰傳達停止要求、是否採取能阻止結果的措施,以及發生時間,應各自核對。條文處理符合條件者的減免,不能因其中一人回頭就當然把同樣效果給全部參與者。每個人的行為與認識仍須個別調查。
失敗不等於沒有危險的不能犯
第26條規定,行為不能發生犯罪結果,又無危險者,不罰。「不能發生結果」與「無危險」須一併判斷。事情碰巧失敗、被害人及時發現或有人救援,都不會只因最後結果未發生,就自動變成無危險的不能犯。
使用的方法、對象、當時條件與未完成的原因,是區分第25、26、27條的資料。已完成的其他犯罪,也不會因後續計畫中止就自行消失。陳述時保留中止前後的連續記錄,才能說明究竟是尚未著手、外力未遂、己意中止,還是符合不能且無危險的情形。