名稱與免責聲明都不能取代功能判斷
一般程式可能有多種用途,不能因它能接觸網路或測試系統,就認定符合「專供犯本章之罪」。反過來,標上研究、教學或測試用途,也不會自動排除責任。設計文件、實際功能、開發過程與提供方式,才是判斷用途的具體資料。
這裡的本章,是刑法妨害電腦使用罪章,不能直接擴成所有在電腦上實施的犯罪。討論某項功能時,仍要指出它被用於何種本章犯罪,並依相應條文確認無故、侵入、紀錄處理或干擾等要件,而不是只套用籠統的「網路犯罪」。
刑法第362條 · 刑法第358條 · 刑法第359條 · 刑法第360條
開發版本與他人的使用如何連在一起
第362條同時寫有製作,以及供自己或他人犯罪。僅發現某個程式存在,尚不能省略誰製作、提供的版本與使用情形。程式庫的更新、版本差異、交付紀錄與通訊,可以用來比對被指控的功能在什麼時候存在。
提供程式的人不在受害系統旁邊,不代表調查就到此為止;條文明列供他人犯罪。但也不能只因名字出現在開發名單,就把所有後續使用歸到同一人。哪個版本由誰負責、是否有改寫、實際提供內容是什麼,都應個別查明。
若交付的是尚未完成的版本,而受害端取得的是後來改寫的版本,兩者的功能差異就需要具體說明。可把交付時間、版本識別與新增功能對應,不能只因同一專案名稱就視為完全相同的程式。
許可測試的範圍影響犯罪使用判斷
若主張是受託安全測試,應將委託人、目標設備、期間、許可的操作及停止條件與實際執行比對。授權不是只有一張標題為測試合約的文件;內容是否涵蓋該次操作,才與被指控的使用有關。
測試本身若在許可範圍內,和把同一程式轉供無權操作的第三人使用,涉及不同事實。不能從一次合法測試推論所有流轉均合法,也不能因後來有人違法使用,就省略對原製作者行為及主觀情形的調查。
危險功能不等於已發生損害
第362條要求致生損害於公眾或他人。展示某功能可能造成破壞,與證明該程式被供作犯罪並造成損害,不是同一件事。受害設備紀錄、異常時序、復原作業及業務影響,應能說明程式、使用行為和結果之間的關係。
受害端發現相似檔名,不一定就能確認程式來源或版本。可將檔案識別資訊、取得經過與版本資料相互比對,並保留分析限制。來源或版本的比對即使成立,仍須另外說明該程式如何被用於本章犯罪,並如何造成所主張的損害。
第363條沒有把第362條列入
第363條指定告訴乃論的範圍是第358至360條,並未包括第362條。因此,不能直接告訴程式製作者,只要被害人和解撤告,這一條的刑事程序就一定終結。被害人的意思和補償情形,不能取代對是否須告訴的條文確認。
若同時有侵入、刪改紀錄等指控,各行為的要件與程序性質應分開整理。和解內容可以記載返還、補償及其他約定,但不宜用一個「全部撤告」概括保證法律沒有提供的效果。
保留開發脈絡,不用事後刪庫證明清白
原始碼、版本紀錄、問題討論與交付文件,可說明程式如何形成及提供給誰。只留整理過的最新版,可能看不出當時實際交付的內容。若有第三人修改,也需要保存能區分各版本的材料,避免將後來新增的功能倒算在先前版本。
知道發生爭議後刪除儲存庫或重寫說明,不會使已發生的使用消失,反而可能失去釐清用途的紀錄。可另做說明副本並保留原始資料,將確認的開發事實、對他人使用的了解與仍未知之處分開陳述;程式名稱本身不會回答這些問題。